论刑法中的期待可能性
期待可能性理论源自德国1897年“癖马案”所作的判决,后来传到日本,1933年同本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决,被认为是肯定期待可能性的先例。
从概念外延来说,在刑法理论上是从广义和狭义两种角度界定期待可能性概念的,现在狭义的期待可能性概念获得了多数学者的认同,即依据行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之,则为期待不可能性。
期待可能性的认定标准,在学说上有行为人标准说、平均人标准说与法规范标准说等三种学说,前两种“标准”不过是以行为人本人的能力或者假设通常人处在行为人的地位为确定期待可能性判断标准的视角,而非期待可能性判断标准本身,因为这两种所谓的“标准”并没有告诉法官在什么情况下行为人有期待可能性,什么情况下无期待可能性;在什么情况下行为人的期待可能性程度高,什么情况下期待可能性程度低。后一种“标准”倒是触及法官判断的根据,认为期待可能性“是以期待方面的国家或法律秩序为标准,因此应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定”[1]。总之,刑法理论为期待可能性提供的所谓“标准”实际上是确立标准的角度,而非标准本身。
期待可能性虽是在判定行为人应否承担责任时提出来,但其在刑法理论体系中的位置则一直存在争论,德、日学者的争论主要集中在期待可能性与其他责任要素的关系,我国学者的争论还包括期待可能性是属于犯罪论的范畴还是属于刑事责任范畴。
可以说期待可能性理论是通过限制国家的刑罚权而保障被告的人权的刑法理论,它得到了世界各国刑法界的认同。我国刑法如果能理性地借鉴期待可能性的思想,那么我国刑法会得到更好的完善,许多争议的问题将得到解决,从目前刑法发展趋势上看,借鉴期待可能性对完善我国刑法是必要的。
期待可能性;认定标准;刑事责任;刑法理论
中国海洋大学
硕士
法律
阳露昭
2011
中文
D924.1
30
2011-10-31（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）